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　　经营模式再探
　　周国良
　　【摘要】:劳务派遣转成业务外包存在现实的困难，有企业自身的原因，也有劳务派遣单位缺乏相应管理经验、资金、资质的问题。同时，在税收安排上的不同，也使得劳务派遣难以转成业务外包。因此，要警惕以业务外包之名，行劳务派遣之实的"真派遣假外包"。要规范 这一现象，应从对劳动关系作出明确的界定，以"重实质、轻形式”的原则对是否建立劳动关系、对是否属于业务外包进行认定，加强管理、执法工作等做起。
　　【关键词】: 劳务派遣 业务外包 劳动合同
　　在当前规范劳务派遣的讨论中，有 一种观点是劳务派遣不应当被规制，因为一旦劳务派遣被规制，劳务派遣就会转向业务外包(或者称劳务外包)。这样的话，不仅立法者所期望的用人单位直接用工没有增加，而且劳动者权益可能更加无法得到保障。笔者认为，由于各种原因，劳务派遣难以转成业务包，所谓的劳务派遣转成的业务外包，往往仍然是以业务外包之名，行劳务派遣之实。
　　■ 劳务派遣与业务外包的差异
　　在我国，劳务派遣，或另称人才派遣、人才租赁、劳动派遣、劳动力租赁等，均表现为由劳务派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同，并将劳动者派遣到用工单位。《劳动合同法》明确了 "用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系：，并“应当订立书面劳动合同”，“用人单位与劳动者应该按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务”。也就是说，对符合法定主体资格的用人单位和劳动者来说，用工与劳动关系，劳动合同密不可分，用工即形成劳动关系，就受劳动法律法规所调整。然而，在劳务派遣下，建立劳动关系的单位和实际用工的单位是分离的。建立劳动关系的单位（劳务派遣单位）不实际用工，实际用工的单位（接受以劳务派遣形式用工的单位）不建立劳动关系。劳务派遣用工使得直接用工下用人单位和劳动者的两方关系变成了用工单位（原用人单位）、劳务派遣单位与劳动者的三方关系（见图一）。其中，用工单位和派遣单位属于平等民事主体之间的合同关系，双方之间的派遣协议属于平等主体之间的经济合同，这使得劳动关系中被引入了民事关系的内容。
　　与直接用工相比，企业通过劳务派遣用工，让渡了劳动关系的建立，但是没有让渡对劳动者的管理控制权，包括待遇决定权、考核奖惩权，甚至于还通过行使将劳动者退回劳务派遣单位的做法而实质上扩大了解除终止权。此外，在企业财务处理中，直接用工的各项费用，一般归入 “应付职工薪酬”，劳务派遣用的各项费用，则一般归入“应付账款”，从而使得原作为用工成本的“劳动力投入”转变成为了与购买原材料、商品相同的“资本性投入”，这使企业规避了对用工编制、工资总额的控制。
　　业务外包（outsourcing），或称劳务外包、服务外包、资源外包、资源外置等，它是指企业为了获得比单纯利用内部资源更多的竞争优势，将其非核心业务交由合作企业完成，从而达到降低成本、提高效率、充分发挥自身核心竞争力和增强企业对环境的迅速应变能力的一种管理模式①。在标准的业务外包下，发包单位、外包单位和劳动者三方之间的关系是直线型的（见图2），发包单位与外包单位之间是基于契约的民事关系，建立劳动关系的单位是外包单位，发包单位与劳动者之间没有建立劳动关系。在企业财务处理中，业务外包的各项费用，同样被归入“应付账款”。
　　与劳务派遣用工相比，企业通过业务外包，不仅让渡了劳动关系的建立，而且让渡了对劳动者的管理权。发包单位不具有对劳动者的用工权力，而主要基于契约，通过约定或明确业务成果的质量和数量要求，对外包单位的业务成果——劳动者的劳动成果或劳动产出进行购买。也就是说，劳务派遣用工，单位购买的是劳动力的投入，并通过对劳动力的拥有者----劳动者实施管理控制来实现企业经营管理目标；业务外包，单位购买的是劳动力的产出。
　　在实践中，的确存在发包单位因对外包服务或产品质量控制的客观需要，而介入到外包服务或产品生产过程，从而实质上对劳动力实施一定程度管理控制的做法。比如说，发包单位在业务外包后，指派员工在外包单位生产现场实施监工。这相当于外包单位将对劳动者的部分管理控制权让渡给了发包单位，在极端的情况下，甚至于外包单位实质上将对劳动者的管理控制权全部让渡给了发包单位。这种做法有一定的合理性，但这也正是业务外包与劳务派遣用工难以清晰划分的原因。在劳动法律规定下，只要发包单位介入到外包服务或产品的产出过程中，实施对劳动者的管理控制权，均无法与劳务派遣作一个彻底的切割——要不就是发包单位成为了劳务派遣单位，向外包单位派遣承担管理控制权的劳动者，外包单位成为了用工单位；要不就是以业务外包之名，行劳务派遣之实的“真派遣、假外包”。此外，由于劳务或劳动力对劳动者来说具有人身不可分性，故笔者认为，业务外包中的“劳务外包”的称呼并不科学。外包劳务并对劳务进行管理控制，就与劳务派遣实质相同：外包劳务且不对劳务进行管理控制，就必然体现为外包服务或产品外包。因此，严格意义上讲，业务外包只有服务外包或产品外包。
　　■ 劳务派遣与业务外包的选择
　　企业选择劳务派遣体现为企业对用工行为如何进行选择，以及企业如何建立劳动关系的问题。在企业内部，因为劳动者不符合建立劳动关系的主体资格而形成劳务关系，比如，在校学生，已经领取养老金的退休人员等；因为用人单位系机关事业单位而与其职工建立人事关系。除此以外，在劳动关系的框架下，《劳动合同法》给企业用工开了三扇门②。第一扇门是非全日制，第二扇门是全日制，第三扇门是劳务派遣。非全日制的用工，只在某些特殊行业存在，由于使用范围有限，几乎可以忽略不计。这就意味着，对企业来说主要有两种用工方式的选择，一个是直接用工，另一个是劳务派遣用工。一旦选择劳务派遣有利可图，劳务派遣用工成本比直接用工成本低，企业理性的选择就会把内部的劳动关系从直接用工转为劳务派遣用工，或优先使用劳务派遣用工③。
　　企业选择业务外包则体现为企业对民事关系还是劳动关系的选择问题。从法律关系看，企业选择业务外包的实质是企业选择了民事关系。这涉及到为什么有企业以及企业的边界问题。按照科斯的交易成本理论④，企业的存在在于企业内部的管理行为替代了外部的市场交易行为，企业的边界在于市场交易成本与企业管理成本的均衡。市场的交易行为，变成了企业内部的管理行为。从劳动法律角度来讲，其实就是企业内部的劳动关系行为代替了民事关系行为。比如，苹果公司委托富士康代加工它的iPhone手机，相当于是购买富士康加工的iPhone手机的产品，这是市场交易行为。但如果苹果公司自己成立一家企业来生产iPhone手机，那么就相当于企业管理行为，劳动关系行为替代了民事关系行为。所以，简单地看，企业内外就是民事关系和劳动关系的替代，企业用工则是劳动关系对民事关系的替代，企业选择业务外包也就是将该项业务不通过基于劳动关系的内部管理，而是通过市场交易的行为得以实现。
　　真正的业务外包应当得到倡导。业务外包的本质是分工深化，表现为产品内分工由企业内转向企业间；企业生产过程中原有的工序、工段等非独立产品转变为独立产品，取得方式由自制转为在外购买，即企业把内部业务的一部分承包给外部专门机构，把非核心的部分全部或者部分分包，从而企业专注于生产自身具有核心优势的产品。业务外包的虚拟化合作方式，不仅使得企业不同产品生产的成本趋于降低、效率提高，而且还可以推动企业不断顺应市场需求嬗变的态势，降低风险，从而营造企业高度弹性化运行的竞争优势。它促进了市场的分工，是企业发展的一种新的经营策略。其实质是企业在选择市场交易和界定企业边界之间所作的一个理性选择，企业重新定位，重新配置各种资源，将资源集中于最能反映企业相对优势的领域，塑造和发挥企业自己独特的、难以被其他企业模仿或替代的核心业务，构筑自己的竞争优势，获得使企业持续发展的能力。因此，对真正的业务外包，我们不仅无需担心其发展，恰恰是应当鼓励其发展。
　　■ 为什么劳务派遣难以转向业务外包
　　劳务派遣与业务外包虽然有很多相似之处，比如，均无须与劳动者直接建立劳动关系，均可以规避对用工编制、工资总额的控制。然而，劳务派遣要转向业务外包，存在以下几方面的困难。
　　第一，用工单位的原因。从企业内部管理行为对市场交易行为替代的演变看，企业有四种方式可以选择，直接用工、派遣用工、业务外包、市场采购。从直接用工到派遣用工到业务外包，乃至于市场采购，表现为劳动关系向民事关系的逐步转性，表现为企业对劳动力管理控制权的逐步让渡。业务外包虽然有助于企业专注核心业务，形成自己的核心竞争力。然而，业务外包也不可避免地带来了如下风险与问题。一是对产品和服务质量监控和管理的难度加大。二是保障员工工作热情、职业道德、敬业精神的难度加大。三是知识产权控制与占用的难度加大。特别是研究与开发之类业务外包，外包者所开发技术的专利、版权的归属问题将成为企业必须面对的问题。四是对外包企业选择与控制的难度大。五是业务外包的适用范围相对受到限制。业务越复杂、业务越核心、资产专用性程度越高，企业就越不可能实施外包。
　　第二，劳务派遣单位的原因。劳务派遣，在当前的实践中往往仅表现为签订有劳动者与劳务派遣单位的劳动合同，劳务派遣单位仅承担了劳动者的工资发放、社会保险缴纳事项，甚至有的情形下，工资仍全部由用工单位直接支付(据业内人士介绍，我国有近一半以上是由用工单位直接发放工资、缴纳社保)。转向业务外包，对劳务派遣单位来说，将不再简单的是签合同、发工资、缴保险的问题，而是将界入到劳动的过程管理以及最终产品服务的质量控制中。这对当前实践中的大多数劳务派遣单位来说，一是缺乏相应行业和产品服务生产的管理经验；二是缺乏承接业务外包所需要的生产资料、生产工具及相应的资本投入；三是缺乏从事业务外包的资质。
　　第三，税收安排的原因。在劳务派遣用工下，劳务派遣单位与用工单位之间交易的标的可以简单地表述为“人工成本+管理服务费”。其中，人工成本在原直接用工下由用工单位直接支付，在劳务派遣用工下被改为由用工单位出资，劳务派遣单位支付。对劳务派遣单位来说，管理服务费是真正有价值的营业收入，决定了劳务派遣单位的盈利状况。劳务派遣单位以从用工单位收取的全部价款减去代收转付给劳动力的工资和为劳动力办理社会保险及住房公积金后的余额为营业额，进行营业税计税。也就是说，对劳务派遣用工，其营业税仅以劳务派遣单位向用工单位收取的管理服务费为营业额进行征缴。以上海为例，目前劳务派遣的管理服务费一般为每人每月50元至100元，也就是说只需要缴纳营业税2.5元至5.0元。
　　业务外包下，外包单位与发包单位之间交易的标的为业务项目。其中，不仅包括产出该业务项目所需要投入的人工成本、外包单位的管理服务费，还包括产出该业务项目所需要投入的生产资料、生产工具折旧等资本项目投入，可以简单地表述为“生产资料成本+设备厂房等折旧成本+人工成本+管理服务费”。但对外包单位来说，仍然只有管理服务费是真正有价值的营业收入，其决定了外包单位的盈利状况。然而，在业务外包下，外包单位需要按提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产收取的全部价款和价外费用为营业额，进行营业税计税。也就是说，在业务外包下，不仅劳动者的工资、为劳动者办理社会保险及住房公积金等在劳务派遣用工下可以扣除的部分无法得以扣除，而且还将包括外包单位投入到外包产品服务中的生产资料、设备折旧等资本项目。以上海为例，即使仅以劳动者工资、社会保险费、住房公积金计算，业务外包中向劳动者支付最低工资的，营业税为每人每月126.34元，支付社会平均工资的为296.67元，如以 2010年，从业人员人均用工成本计算，则为352.3元。此外，上海市人力资源和社会保障局的统计数据表明， 2010 年，人工成本占企业总成本的比重仅为 7.6%，其中，制造业仅为5.5%，即便是占比最高的科学研究、技术服务和地质勘查业也仅为34.0%⑤。由此，可想而知，每人每月50元至100元的管理服务费根本就无法支撑劳务派遣单位将劳务派遣用工转向业务外包。
　　因此，无论是用工单位的原因，劳务派遣单位的原因，还是税收安排的原因，绝大多数劳务派遣用工无法转向业务外包。这也可以通过比较日本经验得到验证，日本制造业几十年都没有转成外包，大量仍然是"真派遣、假外包"⑥。
　　■ 加强劳务派遣规制的展望与应对
　　加强劳务派遣用工规制，提高劳务派遣用工成本，必将打破当前企业与市场的平衡，以及企业内部用工方式的平衡。预计劳务派遣用工的变化将是：部分劳务派遣用工仍然得以保留，部分劳务派遣用工将转化为直接用工，部分劳务派遣用工将转向业务外包。
　　劳务派遣用工规模的减少，特别是劳务派遣用工转向直接用工，应该说规制的效果得到了实现，即便是劳务派遣用工没有转向直接用工，而是转向了业务外包。根据本文之前的论述，只要是真正的业务外包，显然也是可以接受的。但我们所要担心的恰恰是“假外包、真派遣”。在劳务派遣用工下，有劳务派遣单位，又有用工单位，虽然劳动关系与用工实现了分离，使劳动者从直接用工的“一等职员”变成了劳务派遣的“二等职员”，但发生争议后的责任由直接用工的用工单位和派遣劳务的劳务派遣单位共同承担，用工单位无法彻底逃避责任，且从推进劳动合同签订率看，恰恰是劳务派遣用工必然是100%的签订书面劳动合同(因为没有劳务派遣单位的劳动合同何来劳务派遣用工的认定)。然而，对劳动者来说，在虚假的业务外包下，原来作为用工单位的发包单位不仅规避了用工编制、工资总额控制等，而且逃避了发生争议或侵害劳动者权益后的连带责任，将只有原来作为劳务派遣单位的外包单位承担对劳动者权益的保障义务。对劳务派遣单位来说，因大部分劳务派遣单位不能承担雇主责任，而《劳动合同法》及其实施条例特别设置了双向连带责任制度，如果其轻易转向业务外包，那么发生问题后只有自己独自承担，无形中也是自讨苦吃。
　　基于上述就劳务派遣转向真正业务外包的难度分析，我们在鼓励发展建立在市场分工深化基础上的真正的业务外包的同时，有理由关注虚假的业务外包，特别是劳务派遣单位与用工单位将原劳务派遣转成所谓的业务外包。那么，如何规范“真派遣、假外包”呢?这方面国际劳工组织(ILO)第198号《关于雇佣关系的建议书》以及国际劳动大会第91届会议上《雇佣关系的范围》的报告可以提供相关的借鉴⑦。笔者认为，至少可以采取以下几方面的措施:：
　　一是对劳动关系作出明确的界定。《劳动合同法(公开征求意见稿))第三条曾对劳动关系下过定义，指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。虽然，最终颁布实施的《劳动合同怯》删除了相关内容。但该法明确用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，且该法第二条实质上扩大了劳动关系的认定范围。然而，由于现有法律法规对劳动关系未有明确的定义，在实践中何谓用人单位，何谓劳动者，何谓用工，是否存在多重劳动关系等，均有待规范与统一。现实中，对用人单位、劳动者主体资格认定，对是否用工的认定以及是否认可多重劳动关系均存在从严，存在大量例外的情形，比如，劳务关系、民事雇用关系、代理关系，其结果就是将部分劳动者排除在劳动法律适用范围以外，劳动者的权益无怯保障或受到侵害。
　　二是以“重实质、轻形式”的原则对是否建立劳动关系、对是否属于业务外包进行认定。劳动关系的认定应当以劳动者从事劳务并获得报酬相关的事实为指导，而不论在各方当事人之间可能商定的任何契约性或者其他性质相反的安排中的法律关系特点。对于使用掩盖真实法律地位的其他形式的合同安排均应当不予以认可。对于是业务外包还是劳务派遣的判断，应当重点审查发包单位是否对劳动者实施了实质上的管理与控制。凡是发包单位对劳动者或 者劳务过程实施管理与控制的，应当优先认定为业务外包不成立。
　　三是实施综合管制。加强税收缴纳、外包单位外包资质等方面的审查与监管，对签订有业务外包合同但按劳务派遣用工缴纳营业税的，应该结合事实进行认定。对于的确属于业务外包的，应当就其少缴税的行为由税务部门进行严厉处罚。对于缺乏外包资质的，应当就其违法经营的行为由工商部门戎相关业务主管部门进行严厉处罚。对于未明确告知劳动者属于业务外包的，应当预先假设雇用关系存在，对欺瞒或伪造雇主身份行为进行惩罚。有关部门还应当积极探索劳动标准的调整与适用问题，实现不同怯律规定之间的衔接，深化劳动力市场改革，尽可能将各种组织形态、各种就业心态均纳入到劳动法律的覆盖范围中，引导与推进直接用工形式的发展。
　　四是加强执法、推进守法。正如国际劳工组织所认为的，隐蔽和客观上模糊的雇用关系问题，不仅是一个缺少明确性以及同法律适用范围有关的问题，还有另一种相关因素，那就是有法不依以及执法不力 ⑧。要加强劳动保障监察工作，要制止有关部门随意解释法律，肆意缩小劳动法律适用范围的行为，要清理完善、统一规范和执行劳动保障法规政策。这也有助于形成当事人执行法律的合理预期，有助于提升劳动怯律政策实施的统一性和权威性。要进一步发挥工会组织的作用，推动劳动关系的团体自治。
　　作者单位
　　上海市劳动人事争议仲裁院

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